Abuso del diritto a fruire dei permessi retribuiti ex art. 33, l. n. 104 del 1992. Come affermato dalla Suprema Corte in tema di abuso del diritto connesso all’utilizzo improprio del permesso, art. 33, l. n. 104 del 1992: “ove l’esercizio del diritto soggettivo non si ricolleghi alla attuazione di un potere assoluto e imprescindibile, ma presupponga un’autonomia comunque collegata alla cura di interessi, soprattutto ove si tratti – come nella specie – di interessi familiari tutelati nel contempo nell’ambito del rapporto privato e nell’ambito del rapporto con l’ente pubblico di previdenza, il non esercizio o l’esercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla natura della funzione può considerarsi abuso in ordine a quel potere pure riconosciuto dall’ordinamento. L’abuso del diritto, così inteso, può dunque avvenire sotto forme diverse, a seconda del rapporto cui esso inerisce, sicché, con riferimento al caso di specie, rileva la condotta contraria alla buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui, nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un abuso del diritto al permesso si vede privato ingiustamente della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta comunque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto) dell’affidamento da lui riposto nel medesimo, mentre rileva l’indebita percezione dell’indennità e lo sviamento dell’intervento assistenziale nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico”.

Nel caso di specie il Giudice ha accertato il verificarsi di un abuso del diritto potestativo in quanto lo stesso è stato esercitato non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività per la gran parte del tempo totale concesso, ponendosi, quindi, la condotta della ricorrente in contrasto con la finalità della norma richiamata.

Il lavoratore subordinato che impugni un licenziamento allegando che è stato intimato senza l’osservanza della forma prescritta ha l’onere di provare, quale fatto costitutivo della sua domanda, che la risoluzione del rapporto di lavoro è ascrivibile alla volontà del datore di lavoro, anche se manifestata con comportamenti concludenti; la mera cessazione nell’esecuzione delle prestazioni non è circostanza di per sé sola idonea a fornire tale prova.

Ove il datore di lavoro eccepisca che il rapporto si è risolto per le dimissioni del lavoratore, il giudice sarà chiamato a ricostruire i fatti con indagine rigorosa – anche avvalendosi dell’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio ex art. 421, c.p.c. – e solo nel caso perduri l’incertezza probatoria farà applicazione della regola residuale desumibile dall’art. 2697, comma 1, c.c., rigettando la domanda del lavoratore che non ha provato il fatto costitutivo della sua pretesa.

Cass. Civ. Sez. Lav. 8.2.2019 n° 3822

La Suprema Corte sottolinea che, pur essendo la maturazione del diritto alla pensione (come la relativa domanda) non estintiva del rapporto di lavoro finché non vi sia un atto idoneo, essendo che il lavoratore, nel frattempo, era effettivamente andato in pensione, va esclusa dunque la possibilità di reintegra e di conseguenza l’indennità sostitutiva.

Cass. Civ. Sez. Lav. 17.4.2019 n° 10721

L’art.9, comma 1, d.lgs. n. 23 del 2015, non ha subito censure, non essendo stato oggetto del quesito di costituzionalità. E’ inevitabile però valutare l’incidenza della pronuncia della Corte cost. n. 194 del 2018 anche sulla sua applicazione, sia perché questa norma richiama direttamente quella dell’art.3, primo comma, per assumere la base di calcolo dell’indennizzo dovuto ai dipendenti delle piccole imprese sia perché adotta lo stesso criterio ancorato all’anzianità di servizio […] Onde evitare un’applicazione contrastante col pronunciamento della Corte costituzionale, deve ritenersi che il rinvio al “ammontare delle indennità e dell’importo previsti dall’art.3, comma 1” vada letto in riferimento a tutti i criteri risarcitori indicati dalla sentenza 194 del 2018.

Tribunale di Genova – Sez. Lavoro – ordinanza 21.11.2018